La relación entre los principios que deben regir la administración de una sociedad mercantil cuyos episodios de crisis patrimonial han merecido una atención diversa. Nos movemos en el ámbito en el que confluyen, de un lado, las normas societarias y, de otro, las concursales.

Quizás sea mejor decir que no sólo las concursales, sino también las preconcursales, aunque éstas últimas se configuran como una suerte de zona gris en la que nos encontramos con normas que ubicadas en la legislación societaria o en la concursal, presentan como característica común la de establecer orientaciones o imposiciones a los gestores para que en la evitación del concurso o pensando en la concreción de éste, actúen con especial atención hacia los intereses de los acreedores. No ha pasado mucho tiempo desde que comenté aquí la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2017, siendo una de sus afirmaciones más interesantes la que apuntaba a la posición jurídica de los acreedores sociales como una referencia imprescindible a la hora de valorar el desempeño de los administradores y la eventual infracción de sus deberes legales.

Con la  preocupación de ofrecer una mejor tutela hacia los intereses de los acreedores, el Gobierno británico presentó el pasado 20 de marzo de 2018 un documento bajo el atractivo título “Insolvency and Corporate Governance” que pretende iniciar un periodo de consulta hasta el próximo mes de junio de 2018 y que puede ser consultado aquí. El departamento responsable de la elaboración de este documento expone las razones políticas que impulsan esta investigación. Se parte de la proclamación del sistema británico de gobierno corporativo como uno de los elementos que atraen la inversión y que ha sido objeto de constantes revisiones en los últimos años. De forma paralela, el Gobierno británico también valora positivamente su legislación en materia de insolvencia, si bien también reconociendo la conveniencia de las reformas necesarias que aconseja su aplicación.

En tal sentido se señala el interés por reducir situaciones críticas que tienen su origen en fallos de gobierno o gestión corporativos, así como la conveniente adaptación de los deberes y responsabilidad de los administradores que contemplan la insolvencia como una posibilidad cierta. Se pretende por el Gobierno británico que en ese escenario exista un balance adecuado de los intereses de todos los afectados por la marcha de la sociedad, de manera que se abone un clima de relativa confianza que contribuya a la continuidad o conservación de la actividad de las empresas en dificultades.

 Con ese propósito general el documento plantea una serie de cuestiones incardinadas en cuatro grandes apartados. El primero es el de la venta de empresas en dificultades, tratando de adaptar el sistema de responsabilidad de los administradores ante la decisión de vender una sociedad filial. Especial referencia merecen en este apartado las relaciones dentro de un grupo y el sometimiento de los administradores a las instrucciones de los accionistas de control. El segundo apartado plantea la posibilidad de nuevas medidas destinadas a rescindir contratos u operaciones que hayan implicado un perjuicio (se habla de una “extracción de valor”) para la sociedad. El tercer punto se proyecta sobre la posibilidad de una actuación con respecto a los administradores que recurren a la disolución y liquidación de sociedades como medio de eliminación o restricción de sus responsabilidades.

Finalmente, el cuarto apartado del documento es el más extenso y proclama la necesidad de fortalecer el sistema de gobierno societario en situaciones preconcursales (“Strengthening Coporate Governance in Pre-Insolvency Situations”). Las cuestiones que se plantean tienen un enorme interés, comenzando por la que sugiere una revisión del sistema de gobierno corporativo que se adapte a lo que se llaman complejas estructuras de grupo.

Tampoco carece de significación y calado la pregunta sobre como reforzar el papel de los inversores. Nos movemos aquí entre el concepto de las “shareholder responsabilities” y las tendencias que se han expresado en los últimos años (entre otros lugares en la revisión de la Directiva de derechos de los accionistas) para implicar de alguna manera a los inversores en los aspectos más preocupantes de la marcha de la sociedad como forma de limitar y prever riesgos.

La siguiente pregunta aborda una situación de hecho repetida y que genera una cierta sorpresa: el pago de dividendos por sociedades que poco tiempo después son declaradas en concurso. El Gobierno británico pregunta sobre medias que pudieran limitar la capacidad de una compañía de pagar dividendos, sin que ello provoque una desconfianza general en los inversores.

En no pocas ocasiones, los administradores de una sociedad consideran que su actuación diligente reclama contar con asesoramientos de distintas naturaleza. Lo que el documento apunta en relación con ese hecho es la vigencia de los deberes propios de los administradores, que no deben entenderse relajados o atenuados por la presencia de esos asesores. El Gobierno cuestiona que los administradores dejen de actuar con un criterio propio e independiente, recurriendo al simple seguimiento de los consejos de esos asesores.

El último apartado se ocupa de la vulnerabilidad en la que se encuentran muchas pequeñas y medianas empresas en relaciones de red cuando la insolvencia de una de ellas incide de manera sucesiva en la de sus proveedores. Nos movemos en el ámbito de los aplazamientos de las obligaciones de pago que el Gobierno británico ha tratado de limitar con una serie de medidas que se detallan. En esta ocasión, lo que se plantea es si para proteger los pagos a esas pequeñas y medianas empresas insertas en una cadena de proveedores ante el concurso de un cliente importante deben adoptarse nuevas medidas.

Habrá que prestar atención al resultado de esta consulta, sobre todo por el impacto que pudiera tener para la agenda legislativa de Gobierno británico. A pesar del Brexit, las medidas adoptadas en el ámbito preconcursal han tenido una notable influencia sobre otros ordenamientos y no cabe descartar que así pueda continuar sucediendo.

JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE

El artículo 1124 del Código Civil (CC) juega un papel esencial en nuestro Derecho de obligaciones y contratos al acoger la excepción que permite a partir del incumplimiento de una parte, resolver el contrato a la parte perjudicada por ese incumplimiento. 

Ahora bien, no todo incumplimiento puede ser invocado como presupuesto para el válido ejercicio de la citada acción resolutoria y así se ha encargado de precisarlo la reciente Sentencia de 23 de marzo de 2018 de la Sala Primera del Tribunal Supremo (JUR 2018, 90189)

En el  caso se parte de la existencia de un contrato de permuta de tipos de interés en el que se incluía como condición general la facultad de la entidad financiera de resolver anticipadamente el contrato cuando no hubiera saldo suficiente en la cuenta bancaria asociada a dicho contrato de permuta. Existiendo un saldo a favor del banco por cerca de 90.000 euros, la entidad hizo uso de la facultad resolutoria e interpuso una demanda contra los clientes reclamando la cantidad que a su favor constaba en la cuenta correspondiente.

El Juez de primera instancia estimó íntegramente la demanda pero su sentencia fue recurrida en apelación y el recurso fue estimado por la Audiencia Provincial que consideró que se había producido un incumplimiento por parte del banco de los deberes de información con sus clientes y que tal incumplimiento impedía al banco recurrir a la resolución anticipada del contrato. La Audiencia Provincial desestimó la demanda y su sentencia fue recurrida en casación, concretado en un único motivo que denunciaba la infracción del artículo 1124 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta. El motivo venía a plantear que el supuesto incumplimiento de la entidad de crédito en materia de información afectaría a la fase precontractual, pero no supondría un incumplimiento en la ejecución del contrato, con lo que no puede oponerse a la resolución que el banco planteó al amparo del artículo 1124 CC.

Al resolver el recurso, el Tribunal Supremo se encarga en primer lugar de recordar su doctrina consolidada y más reciente sobre la excepción de contrato no cumplido. Transcribo los correspondientes fundamentos jurídicos:

“La jurisprudencia de esta sala, plasmada -por ejemplo- en las sentencias 294/2012, de 18 de mayo , y 89/2013, de 4 de marzo , explica el sentido de esta excepción en relación, primero, con la exigencia de cumplimiento y, después, con la resolución por incumplimiento del art. 1124 CC .

En primer lugar, se afirma que debe entenderse por cumplimiento de la obligación todo acto que comporte una exacta ejecución de la prestación debida reportando la satisfacción del interés del acreedor. Esta noción está relacionada con los requisitos de identidad e integridad de la prestación que establecen los arts. 1157, 1166 y 1169 CC.

A su vez, en cuanto a la excepción de incumplimiento contractual, se trata de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud”.

A continuación, la sentencia se adentra en la valoración del incumplimiento de los deberes de información de las entidades de crédito en contratos financieros. El incumplimiento de esos deberes, recuerda del Tribunal Supremo puede entenderse como causa para legitimar una acción de anulabilidad por error en el consentimiento prestado por el cliente, pero no sirve como presupuesto de una acción de resolución contractual fundada en el artículo 1124 CC. Esta posición del Tribunal Supremo se fundamenta en la cercana Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 13 de septiembre de 2017, que se cita en los siguientes términos:

“[…]aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265, 1266 y 1301 CC. Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC, dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria.

Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual”.

Por todo ello, el TS estimó el recurso de casación. Lo hizo sobre la base de la conclusión de su fundamento jurídico que igualmente me permito reproducir:

“3.- En consecuencia, si el incumplimiento de los deberes de información no puede fundar una acción resolutoria, tampoco puede servir de fundamento a una excepción de contrato no cumplido. Además, por dicho incumplimiento el contrato no es nulo per se, sino que para anularlo habría que haber ejercitado por vía reconvencional la correspondiente acción de nulidad por error vicio del consentimiento, conforme a la jurisprudencia antes citada. 

 JUAN SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE