La relevancia que las OPAs tienen en los mercados financieros internacionales y en el nuestro en particular como mecanismos de concentración de empresas alternativos a las fusiones vía adquisición de su control recomienda ofrecer una síntesis telegráfica de su regulación en la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) (el lector interesado en esta materia puede consultar la nota bibliográfica final).

Conviene comenzar esta entrada recordando que, en nuestro mercado societario, las OPAs de exclusión han sido utilizadas para lograr objetivos últimos de deslocalización de filiales españolas de grupos multinacionales cuyas matrices estaban radicadas en el extranjero (el lector interesado en profundizar en el conocimiento de esta tipo de operaciones puede consultar la entrada de este blog de 27 de abril de 2022 titulada “La fuga de las bolsas españolas de filiales españolas de multinacionales extranjeras y sus efectos negativos sobre la sostenibilidad corporativa. Algunos casos de OPAs de exclusión indirecta en el mercado español: La OPA sobre ZARDOYA OTIS” y las previas que en ella se citan).

Regresando a la regulación de las OPAs en la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI), nos interesa recordar que ya en la entrada de este blog de 17 de marzo -dedicada a “La nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: aprobación del Proyecto de Ley por los Plenos del Congreso y del Senado (2): Aspectos generales y ejes cardinales”- hacíamos una referencia final a la “expansión de las OPAs a los SMN” diciendo: “La LMVSI extiende a los sistemas multilaterales de negociación la regulación aplicable a los mercados regulados en materia de ofertas públicas de adquisición. En concreto, el artículo 109 de la LMVSI establece el ámbito de aplicación del Capítulo V del Título IV sobre las OPAs a  “aquellas sociedades cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado regulado español o en un SMN, en los términos que se determinen reglamentariamente, y tengan su domicilio social en España”. En línea con lo anterior, los sistemas multilaterales de negociación estarán también sujetos a las normas relativas a la exclusión voluntaria de negociación de un instrumento financiero que hasta ahora solo regían a los mercados regulados (v. el epígrafe IV del Preámbulo)”.

A) Características esenciales de la nueva regulación de las OPAs

Ahora, según antes señalamos, la relevancia de las OPAs recomienda ofrecer una síntesis telegráfica de su regulación en la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) que debe comenzar por destacar dos características esenciales de la nueva regulación que son:

A.1) La continuidad

Esta primera característica responde a que la nueva LMVSI mantiene una regulación continua en lo principal con el derogado TRLMV, sin perjuicio del cambio -relativo- de su ubicación desde el capítulo IX del Título IV del TRLMV -que tenía la denominación austera de “mercados secundarios oficiales de valores”- al capítulo V del mismo Título IV de la LMVSI que expande su denominación a la protéica de “Centros de negociación, sistemas de compensación, liquidación y registro de instrumentos financieros, obligaciones de información periódica de los emisores, obligaciones de información sobre participaciones significativas y autocartera, de las ofertas públicas de adquisición y los asesores de voto”. Pero, cuando se examinan con atención los arts. 111 a 117 de la LMVSI se constata una identidad sustancial con los antiguos arts.182 a 137 del TRLMV. Baste recordar la identidad de las denominaciones de los preceptos contenidos en el capítulo V de la nueva LMVSI dedicado a “las ofertas públicas de adquisición” del Título IV: Artículo 108. Oferta pública de adquisición obligatoria, artículo 109. Ámbito de aplicación, artículo 110. Precio equitativo, artículo 111. Control de la sociedad, artículo 112. Consecuencias del incumplimiento de formular oferta pública de adquisición, artículo 113. Otras disposiciones, artículo 114. Obligaciones de los órganos de administración y dirección,  artículo 115. Medidas de neutralización, artículo 116. Compraventas forzosas u artículo 117. Ofertas públicas de adquisición voluntarias.

Y esta continuidad tiene una causa y un efecto:

a) La causa reside en la permanencia de la Directiva 2004//25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición.

b El efecto es la permanencia sustancial del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. En este sentido, conviene constatar que en este ámbito se proyecta el efecto general de la LMVSI que hemos denominado de “vigencia sostenida de las normas reglamentarias vigentes” cuando su Disposición final decimocuarta dispone que “hasta que se dicten las normas reglamentarias de desarrollo de la presente Ley, se mantendrán en vigor las normas vigentes sobre los mercados de valores y los servicios de inversión, en tanto no se opongan a lo establecido en esta Ley”.

A.2) La adaptación

Esta segunda característica responde a que la nueva LMVSI adapta la regulación de las OPAs a las novedades normativas acaecidas tanto en el Derecho de la UE como en el Ordenamiento español y tanto en el Derecho de sociedades como en el del mercado de valores. En efecto, entre las adaptaciones del régimen de las OPAs a las novedades normativas acaecidas en el Derecho de sociedades destacamos las dos siguientes:

a) La adaptación de la definición legal del “control de la sociedad” a la hipótesis de que la sociedad cotizada afectada por la OPA haya emitido acciones con voto de lealtad

Estamos ante una modificación endógena a la propia LMVSI que reside en la ampliación de la definición legal del “control de la sociedad” en el artículo 111 de la LMVSI añadiendo un apartado 3 que incorpora la hipótesis de que la sociedad cotizada afectada por la OPA haya emitido acciones con voto de lealtad conforme a los artículos 527 ter y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y dice: “Si, como consecuencia exclusivamente de la variación en el número total de derechos de voto de la sociedad derivada de la existencia de acciones con voto de lealtad conforme a los artículos 527 ter y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, cualquier accionista llegara a alcanzar, directa o indirectamente, un número de derechos de voto igual o superior al 30 por ciento, dicho accionista no podrá ejercer los derechos políticos que excedan de dicho porcentaje sin formular una oferta pública de adquisición dirigida a la totalidad del capital social. La oferta se formulará dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se hubiese sobrepasado el umbral del 30 por ciento y le serán de aplicación las reglas relativas a la determinación del precio equitativo. No obstante, no será obligatoria la formulación de la oferta, cuando, dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se hubiese sobrepasado el umbral del 30 por ciento de los derechos de voto, se enajene por el obligado a formular la oferta el número de acciones necesario para reducir el exceso de derechos de voto sobre los porcentajes señalados o se renuncie a los derechos de voto por lealtad que excedan del porcentaje del 30 por ciento de los derechos de voto de la sociedad, siempre que, entre tanto, no se ejerzan los derechos políticos que excedan de dicho porcentaje, o se obtenga una dispensa de la CNMV de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 anterior”.

b) La excusión de la obligación de formular una OPA en el caso de las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición (SCAP)

Estamos ante una modificación exógena a la propia LMVSI porque surge de su Disposición final sexta que modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital introduciendo un nuevo Capítulo en el Título XIV de esta ley que regula las sociedades anónimas cotizadas, y que contiene las particularidades del régimen aplicable a las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición (SPAC por sus siglas en inglés).

En particular, el nuevo artículo 535 quater de la LSC establece las “especialidades de las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición en relación con las ofertas públicas de adquisición” en los siguientes términos: “1. Si, como consecuencia de la adquisición aprobada, algún accionista alcanza, directa o indirectamente, una participación de control de la sociedad resultante, tal y como este se define en el artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición, dicho accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. 2. Si, como consecuencia del mecanismo de reembolso que se configure, algún accionista de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición alcanza directa o indirectamente una participación de control de dicha sociedad, tal y como se define en el artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, dicho accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. 3. Si la sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición llevase a cabo, como mecanismo de reembolso, una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización, la oferta a la que hacen referencia los artículos 338 de la presente ley y 12 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio incluirá las siguientes previsiones: a) El precio de la oferta pública de adquisición será el importe equivalente a la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria a la que se refiere el apartado 2 del artículo 535 bis anterior en el momento del ejercicio del derecho de reembolso. b) La sociedad podrá, en lugar de amortizar las acciones adquiridas, aprobar su entrega en canje a los accionistas de la sociedad adquirida como contraprestación total o parcial de la adquisición. c) Siempre que la sociedad haya limitado sus actividades a la oferta de acciones y las conducentes a la adquisición o fusión según se prevé en el artículo 535 bis, no existirá derecho de oposición de acreedores. Este apartado será de aplicación exclusivamente a las reducciones de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización llevadas a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas antes o en el marco de la adquisición o fusión. 4. Las excepciones de los apartados 1 y 2 anteriores se aplicarán automáticamente y no requerirán un acuerdo al efecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

B) El régimen sancionador de las OPAs

En este sentido, procede destacar que el nuevo artículo 301 de la LMVSI tipifica las “infracciones relativas a las ofertas públicas de adquisición” diciendo: “1. Son infracciones los siguientes incumplimientos relativos a las ofertas públicas de adquisición: a) El incumplimiento de la obligación de presentar una oferta pública de adquisición de valores; su presentación fuera del plazo máximo establecido o con irregularidades esenciales que impidan a la CNMV tenerla por presentada o autorizarla; admitirla a trámite o la realización de la oferta pública sin la debida autorización. b) La falta de publicación o de remisión a la CNMV de la información y documentación que haya de publicarse o enviarse a aquella, como consecuencia de actuaciones que obliguen a la presentación de una oferta pública de adquisición de valores, en el transcurso de la misma o una vez finalizada. c) La publicación o el suministro de información o documentación relativas a una oferta pública de adquisición con omisión de datos o con inclusión de inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño. d) El incumplimiento por los órganos de administración y dirección de las obligaciones establecidas en el artículo 114 y en su desarrollo reglamentario. e) El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 64 y 115 relativo a las medidas de neutralización y en su desarrollo reglamentario y 116 relativo a compraventas forzosas. 2. Las infracciones previstas en el apartado anterior serán muy graves o graves atendiendo a los siguientes criterios: a) Las infracciones previstas en las letras a), d) y e) serán siempre muy graves. b) Las infracciones previstas en las letras b) y c) serán muy graves cuando la información o documentación afectada sea relevante, o la cuantía de la oferta o el número de inversores afectados sea significativo; y graves cuando no concurran estas circunstancias”.