La prolongación ineficiente de la restricción política de las inversiones extranjeras directas en España

Concepto de inversión extranjera con calculadora, gráficos y pluma

El Real Decreto-ley 20/2022, de 27 de diciembre, de medidas de respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la Guerra de Ucrania y de apoyo a la reconstrucción de la isla de La Palma y a otras situaciones de vulnerabilidad (BOE núm. 311 del miércoles 28 de diciembre de 2022 Sec. I. Pág. 185813) introdujo en nuestro Ordenamiento, dentro de su título IV, una serie de “medidas de impulso de la actividad y mantenimiento de la estabilidad económica y social” entre las que nos parece destacable -por su influencia sobre las fusiones y adquisiciones transfronterizas (de las que tanto nos hemos ocupado en este blog y fuera de él)- la prolongación de la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España.

Anticipamos al lector que, a nuestro modesto entender, esta medida implica una suerte de mutación -por prolongación injustificada- de la causa originaria que justificó en su día esta restricción excepcional. En efecto, se prorroga por tercera vez -hasta el 31 de diciembre de 2024- el régimen transitorio de las autorizaciones de determinadas inversiones extranjeras directas en España realizadas por residentes en países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

Recordemos que, en el mes de marzo de 2020 y como consecuencia de la crisis global desencadenada por la COVID-19 y el impacto en forma de posible devaluación de las acciones de sociedades estratégicas, se modificó el régimen normativo aplicable a las inversiones extranjeras directas en España –basadas en el principio general de liberalización- sometiendo, desde entonces, a un régimen de autorización administrativa previa a determinadas inversiones.

Ahora, cuando el mercado bursátil mundial se ha normalizado y cuando la epidemia de la COVID-19 ya no tiene un impacto específico en forma de posible devaluación de las acciones de sociedades estratégicas españolas, contemplamos, con cierta preocupación, como el Gobierno -mediante el recurso, una vez más, al Real Decreto-leyprolonga esta restricción política contraria al principio general de liberalización de las inversiones extranjeras directas -y muy especialmente procedentes de la UE- en España arbitrando una figura que, recurriendo a las instituciones clásica del Código Civil, nos evoca la simulación por mutación de la causa del contrato (art.1274) y el fraude de ley del art.6.4 del Código Civil. Pasamos a dar cuenta de la modificación y de las razones de nuestras críticas.

a) La modificación de la noción de las inversiones extranjeras directas en España

En primer lugar, el artículo 61 del RDL 20/2022 modifica la noción de las inversiones extranjeras directas en España del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, sobre régimen jurídico de los movimientos de capitales y de las transacciones económicas con el exterior que regula la “suspensión del régimen de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España”.

De tal manera que se considerarán “inversiones extranjeras directas en España” todas aquellas por las que el inversor extranjero supere uno de los dos umbrales siguientes:

a.1) Cuando el inversor extranjero pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de una sociedad española.

a.2) Cuando el inversor extranjero -como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico que se efectúe- adquiera el control de la totalidad o de una parte de ella, por aplicación de los criterios establecidos en el artículo 7 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia.

A estos efectos, se considerará inversor extranjero a dos tipos de personas físicas o jurídicas radicadas -directa o indirectamente- fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio porque:

a.3) Tengan residencia extracomunitaria directa porque residan en países ubicados de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio

a.4) Tengan residencia extracomunitaria indirecta porque residan en países de la Unión Europea o de la Asociación Europea de Libre Comercio, pero cuya titularidad real corresponda a residentes de países de fuera de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio. En este último sentido, “se entenderá que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor”.

Procede recordar que el concepto de inversión extranjera directa en España muestra una preocupante tendencia a la inestabilidad e inseguridad jurídica porque ha sido objeto de modificación por el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, por el Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, y por el Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria.

b) La prolongación -hasta el 31 de diciembre de 2024 -de la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España

En segundo término, el artículo 62 del RDL 20/2022 modifica la Disposición transitoria única del Real Decreto-ley 34/2020, de 17 de noviembre, de medidas urgentes de apoyo a la solvencia empresarial y al sector energético, y en materia tributaria, de tal manera que el régimen de suspensión de liberalización de determinadas inversiones extranjeras directas en España regulado en los apartados 2 y 5 del artículo 7 bis de la Ley 19/2003, de 4 de julio, se aplicará hasta el 31 de diciembre de 2024, a las inversiones extranjeras directas sobre dos tipos de empresas:

b.1) Empresas cotizadas en España. A estos efectos, se considerarán sociedades cotizadas en España aquellas cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado secundario oficial español y tengan su domicilio social en España.

b.2) Empresas no cotizadas si el valor de la inversión supera los 500 millones de euros, realizadas por residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio.

Es importante destacar que este régimen transitorio prolonga la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España a todo tipo de inversor extranjero, europeo y de terceros países porque “se entenderá por inversiones extranjeras directas aquellas inversiones como consecuencia de las cuales el inversor pase a ostentar una participación igual o superior al 10 por 100 del capital social de la sociedad española, o cuando como consecuencia de la operación societaria, acto o negocio jurídico se adquiera el control de dicha sociedad de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 7.2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia tanto si se realizan por residentes de países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio diferentes a España, como si se realizan por residentes en España cuya titularidad real corresponda a residentes de otros países de la Unión Europea y de la Asociación Europea de Libre Comercio”.

También se entenderá, a estos efectos, “que existe esa titularidad real cuando estos últimos posean o controlen en último término, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25 % del capital o de los derechos de voto del inversor, o cuando por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto, del inversor”.

¿Qué valoración podemos hacer sobre las consecuencias de la prolongación de la suspensión de la liberalización de inversiones extranjeras directas en España sobre las fusiones y adquisiciones transfronterizas en nuestro país? En el artículo completo que publico en mi blog damos respuesta a ello.

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