El tema de los Desafíos en la regulación y supervisión de los criptoactivos me parece un tema muy interesante, porque desde hace ya bastantes años tanto en este blog como fuera de él he reiterado las advertencias sobre los riesgos evidentes que para los inversores presentan los criptoactivos y las criptomonedas; riesgos que, desgraciadamente, ya se han convertido, en algunos casos, en siniestros que están dañando los ahorros de quienes invirtieron en ellos.
Ello es así hasta el punto de que algún malpensado pudiera calificarme del “Savonarola de los criptoactivos y las criptomonedas”, en recuerdo del dominico que predicó en Florencia en el siglo XV y organizó la célebre “hoguera de las vanidades”, donde los florentinos eran invitados a arrojar sus objetos de lujo y sus cosméticos. Me apresuré a desmentir, de inmediato, esta identificación con el predicador contra el lujo, el lucro y la depravación de los poderosos, habida cuenta de su triste final ejecutado en la Plaza pública, incinerado su cadáver y arrojadas sus cenizas al Río Arno.
Además, los abusos de mercado y las estafas cometidas con los criptoactivos y las criptomonedas son tan groseros y burdos en los últimos tiempos y, a pesar de ello, su expansión tan incontenible en el mercado financiero que comienzo a experimentar una indefinible sensación de desesperanza en mi modestísima cruzada contra los estafadores informáticos en estos productos.
En todo caso, como sucede en el microrrelato de Monterrosso, cuando despertemos y abramos los ojos, “los criptoactivos y las criptomonedas (como el dinisaurio del cuento) seguirán ahí” y los juristas deberemos dar soluciones a la sociedad para garantizar -en la medida de lo posible- su adecuada regulación y supervisión.
I. Desafíos en la regulación y supervisión de los criptoactivos y de las criptomonedas en la Unión Europea
A) Regulación
a) La Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos: aspectos generales
La regulación de los criptoactivos y de las criptomonedas en la Unión Europea está en fase preparatoria en forma de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a los mercados de criptoactivos y por el que se modifica la Directiva (UE) 2019/1937 (Bruselas, 24.9.2020, COM (2020) 593 final, 2020/0265 (COD), SEC(2020) 306 final {SWD(2020) 380 final} – {SWD(2020) 381 final). Conocido habitualmente por sus acrónimos anglosajones Reglamento MiCa (Regulation on Markets in Crypto-assets).
Este futuro -y parece que inminente Reglamento- se acomoda al modelo general de regulación y supervisión de las actividades financieras en la UE que se basa en 4 fases sucesivas de: Tipificación de la actividad de emisión de criptoactivos, admisión en plataformas de negociación y prestación de servicios profesionales sobre ellos; reserva de dichas actividades a emisores e intermediarios autorizados; y exigencia de condiciones de acceso y de ejercicio de tales actividades a los emisores de criptoactivos y a los prestadores de servicios profesionales sobre ellos.
El objeto del Reglamento consiste en establecer normas uniformes en relación con los objetos y los sujetos típicos de los mercados de criptoactivos, a saber: Entre los aspectos objetivos y funcionales de los mercados de criptoactivos, el Reglamento establecerá los requisitos de transparencia e información. Entre los aspectos subjetivos y operativos, el Reglamento establece el régimen de autorización y supervisión de los proveedores de servicios de criptoactivos, los emisores de fichas referenciadas a activos y los emisores de fichas de dinero electrónico; del funcionamiento, organización y gobernanza de los emisores de fichas referenciadas a activos; de los emisores de fichas de dinero electrónico y de los proveedores de servicios de criptoactivos.
b) La estructura de los mercados de criptoactivos
La estructura de los mercados de criptoactivos establecida en el Reglamento abarcará tres tipos de elementos:
b.1) Elementos subjetivos: Los sujetos que intervendrán en estos mercados serán las personas que emitan criptoactivos o presten servicios relacionados con los criptoactivos en la UE. Esto es, los emisores de criptoactivos, definidos como “la persona jurídica que oferta al público cualquier tipo de criptoactivo o que solicita la admisión de cualquier tipo de criptoactivo en una plataforma de negociación de criptoactivos”; y los proveedores de servicios de criptoactivos, definidos como “la persona cuya actividad o negocio consiste en la prestación profesional de uno o varios servicios de criptoactivos a terceros”.
b.2) Elementos objetivos: El elemento central es el criptoactivo, definido como “una representación digital de valor o derechos que puede transferirse y almacenarse electrónicamente, mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar”. Definición que se descompone, por lo tanto, en los tres factores siguientes: Sustancial (“el valor o derecho”); formal (la representación digital (…) mediante la tecnología de registro descentralizado o una tecnología similar); y funcional (la transferencia y el almacenamiento electrónico). También cabe destacar la tipificación legal de las nociones de “Ficha referenciada a activos”, “Ficha de dinero electrónico” o “Ficha de servicio”. Se excluyen expresamente del ámbito de aplicación del Reglamento los criptoactivos que se consideren: instrumentos financieros, de acuerdo con la definición del artículo 4, apartado 1, punto 15, de la Directiva 2014/65/UE; o dinero electrónico, de acuerdo con la definición del artículo 2, punto 2, de la Directiva 2009/110/CE, excepto cuando se consideren fichas de dinero electrónico.
b.3) Elementos funcionales: Son los “servicios de criptoactivos” definidos como todo servicio y actividad, en relación con cualquier criptoactivo, que se enumeran en el propio Reglamento y son: La custodia y la administración de criptoactivos por cuenta de terceros, la explotación de una plataforma de negociación de criptoactivos, el canje de criptoactivos por una moneda fiat de curso legal, el canje de criptoactivos por otros criptoactivos, la ejecución de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros, la colocación de criptoactivos, la recepción y transmisión de órdenes relacionadas con criptoactivos por cuenta de terceros y el asesoramiento sobre criptoactivos. Esta enumeración de los “servicios de criptoactivos” es semejante a la de los servicios y actividades de inversión y los servicios auxiliares tipificados en la MIFID II y en la Ley del Mercado de Valores (arts.140 y 141).
Como no quiero hacer muy extenso este artículo invito a los lectores a que lo sigan leyendo en mi blog para conocer el funcionamiento de los mercados de criptoactivos, así como los desafíos a los que nos enfrentamos en la regulación y la supervisión de estos productos.
Licenciado en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid (1977-1982). Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1990).
Es Abogado de ESTUDIO JURÍDICO SÁNCHEZ CALERO desde 1990.
Ha sido Letrado de la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Es experto en Derecho de seguros y ha intervenido en numerosos litigios relativos a este sector. También tiene una dilatada experiencia en mercados financieros y en Derecho bancario y bursátil. Emite dictámenes e informes en asuntos mercantiles y ha sido requerido para actuar como experto en procedimientos judiciales y arbitrales.
Catedrático Acreditado de Derecho mercantil. Facultad de Derecho. Universidad Complutense de Madrid.