Seguro de asistencia en viaje en el extranjero. Condena a la aseguradora al pago de la factura de gastos médicos por el tratamiento hospitalario prestado al asegurado. Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo nº905/2023 de 7 Junio

El pasado de 7 Junio de este año 2023, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo dictó su Sentencia num.905/2023 (Rec. 2409/2019, Ponente: Vela Torres, Pedro José, ECLI: ES:TS:2023:2572, LA LEY 121105/2023) cuyo comentario resulta particularmente oportuno en las fechas estivales en las que nos encontramos porque resuelve un litigio sobre un contrato de seguro de asistencia en viaje en el extranjero; condenando a la entidad aseguradora al pago de la factura de gastos médicos por el tratamiento hospitalario prestado al asegurado. Procedemos a su comentario sintético conforme al esquema que utilizamos habitualmente en este blog.

A) Supuesto de hecho

En base al resumen de antecedentes que hace la Sentencia comentada en su Fundamento de Derecho Primero, podemos describir el supuesto de hecho de litigio conforme a la siguiente cronología:

a) El Sr. X estaba adherido a un contrato colectivo suscrito por el Colegio de Ingenieros de Caminos con la compañía Real Automóvil Club de Catalunya (RACC), entre cuyas prestaciones se encontraba la de cobertura de hasta treinta mil euros en concepto de «gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y de hospitalización en el extranjero«. En concreto, en un documento titulado «Prestaciones Socio RACC«, constaban dos apartados relevantes para la solución del litigio:

 a.1) El apartado 2 que, bajo la rúbrica «forma de solicitar la asistencia y condiciones«, señalaba: «El RACC, previa llamada telefónica a la Central de Alarmas en funcionamiento las 24 horas del día durante todo el año, ayudará al socio y/o asumirá los gastos autorizados derivados de las prestaciones de asistencia cubiertas. En el dorso del carnet de socio,se indica el número de teléfono para solicitar tanto asistencia al vehículo y/o personal como asistencia sanitaria urgente y médico de guardia, asistencia en el hogar o asistencia jurídica. El RACC no se responsabiliza ni se hace cargo de ningún servicio o prestación que no haya sido solicitado previamente a su Central de Alarmas. En la comunicación telefónica solicitando asistencia, el socio deberá indicar su nombre, número de socio, lugar donde se encuentra, tipo de ayuda que precisa y, si es posible, un número de teléfono de contacto para que la Central de Alarmas pueda determinar la actuación a seguir y el socio pueda estar debidamente informado y recibir la asistencia que requiera con la máxima rapidez y eficacia. Es necesario que el socio se identifique ante la persona que le va a prestar el servicio, y para ello deberá mostrarle su carnet del RACC y el DNI u otro documento acreditativo de su identidad. Cuando un socio requiera asistencia sanitaria, será indispensable solicitarla en un plazo máximo de 7 días desde la ocurrencia del siniestro, salvo causa de fuerza mayor».

a.2) El apartado 5 que, bajo el título «Asistencia sanitaria urgente en viaje«, incluía un subapartado d) del siguiente tenor: «Gastos médicos, quirúrgicos, farmacéuticos y de hospitalización en el extranjero: Si el socio o un miembro de su familia cubierto por las prestaciones necesita asistencia médica a causa de una enfermedad súbita o accidente ocurrido en el extranjero, el RACC se hará cargo de los gastos médicos únicamente en el extranjero hasta un máximo de 30.000 euros, impuestos incluidos, por persona y siniestro, de: Los gastos de hospitalización. Los gastos y honorarios médicos y quirúrgicos. El coste de los medicamentos prescritos por el médico».

b) El 15 de noviembre de 2015, cuando el Sr. X se encontraba de viaje en Boston (Estados Unidos), tuvo que ser ingresado en el centro hospitalario Massachussets General Hospital (en adelante, MGH) por presentar un grave cuadro séptico, donde permaneció hasta el día 19 de noviembre en que fue dado de alta, para seguir el tratamiento en España.

c) El 25 de abril de 2016, el hospital MGH le comunicó al Sr. X que debía abonarle 31.586,31 dólares USA.

d)  El Sr. X reclamó inmediatamente el pago del citado saldo a RACC.

e) RACC rechazó hacerse cargo de los gastos médicos alegando que el siniestro no le había sido comunicado en plazo.

B) Conflicto jurídico

a) El Sr. X formuló demanda contra RACC, en la que sostuvo que entre ellos existía un contrato de seguro personal con múltiples coberturas, que incluía el pago de los gastos de hospitalización en el extranjero, y que el retraso en la comunicación del siniestro estuvo plenamente justificado y no tuvo efecto alguno ni supuso perjuicio para RACC. Por lo que solicitó que se condenara a la demandada al pago de la parte de gastos hospitalarios pendientes.

b) La demanda fue contestada por RACC, que se opuso alegando que no existía un contrato de seguro entre las partes, sino que el RACC ofrecía a sus socios, por su condición de tales, una serie de prestaciones; así como que el demandante incumplió los requisitos para beneficiarse de la prestación, ya que no avisó a la central de alarmas; y subsidiariamente, para el caso de que se reconociera una relación de aseguramiento, que el demandante tampoco respetó el plazo de siete días para la comunicación del siniestro del art. 16 de la Ley de Contrato de Seguro (LCS), lo que había perjudicado a la Compañía, que no pudo ponerse en contacto con el hospital a fin de regular y pactar posibles tarifas. Finalmente, alegó que el Sr. X no había abonado la factura, por lo que carecía de legitimación para reclamarla.

c) El Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona dictó sentencia n.º 52/2018, de 28 de febrero, estimando la demanda al considerar que entre las partes regía una póliza de seguro personal de asistencia sanitaria en el extranjero y que estaba justificado el incumplimiento por parte del actor de su obligación de comunicar el hecho objeto de cobertura a la central de alarmas. Por lo que condenó a la demandada al pago de la factura emitida por el MGH, con el límite de 30.000 € pactado en el contrato de seguro, sin hacer expresa imposición de costas.

d) La sección 17.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia en fecha 27 de diciembre de 2018 por la que estimó el recurso de apelación interpuesto por RACC al considerar que la relación jurídica entre las partes no podía calificarse como un contrato de seguro personal de asistencia sanitaria en el extranjero, sino que se regía por la regulación de las asociaciones en los arts. 321 y siguientes del Código Civil de Cataluña. Y sobre esta base, razonó que el asociado había incumplido las condiciones de prestación de los servicios, al no haber avisado a la central de alarmas ni haber comunicado lo sucedido al RACC hasta cinco meses después. Por lo que revocó la sentencia de primera instancia y desestimó la demanda.

e) El Sr. X interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal basado en tres motivos, en los que denunció la infracción de los arts.216 y 218 de la LEC, por vulneración del principio de justicia rogada, alteración de la legitimación pasiva y error en la valoración de la prueba documental; y un recurso de casación, basado en un único motivo que denunció la infracción de los arts. 1, 3 y 16 LCS y las sentencias de esta sala 573/1994, de 14 de junio, 605/1994, de 21 de junio; 339/2001, de 6 de abril; 516/2009, de 15 de julio; y 541/2016, de 14 de septiembre. En el desarrollo del motivo, el recurrente aduce, resumidamente, que entre las partes regía un contrato de seguro de asistencia sanitaria en el extranjero ofrecido por RACC Seguros, que no puede incumplirse por una supuesta demora en la comunicación del siniestro, puesto que ello, a lo sumo, daría lugar a lo previsto en el art. 16 LCS. Aparte de que, al tratarse de un seguro colectivo, las cláusulas que esgrime la aseguradora para exonerarse del siniestro serían oponibles al tomador, pero no al asegurado individual.

C) Doctrina jurisprudencial

C.1) El fallo

En su Sentencia num.905/2023, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo decide: “1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por D. Eladio contra la sentencia núm. 938/2018, de 27 de diciembre, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17ª), en el recurso de apelación núm. 535/2018. 2.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por el mismo recurrente contra dicha sentencia, que casamos y anulamos. 3.º- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por RACC Seguros, compañía de Seguros y Reaseguros S.A., y la impugnación formulada por D. Eladio contra la sentencia núm. 52/2018, de 28 de febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona, en el juicio ordinario núm. 360/2017, que confirmamos”.

C.2) El razonamiento que sustenta la estimación del recurso de casación y de la demanda del asegurado frente a la entidad aseguradora

El razonamiento que sustenta la estimación del recurso de casación y, en definitiva, de la demanda del asegurado frente a la entidad aseguradora confirmando en última instancia la sentencia n.º 52/2018, de 28 de febrero del Juzgado de Primera Instancia n.º 38 de Barcelona puede exponerse en forma de cuatro preguntas sucesivas:

a) ¿Se acredito la existencia de aseguramiento?

La respuesta afirmativa se desarrolla en el Fundamento de Derecho Sexto que comienza exponiendo el régimen del seguro de asistencia médica en viaje y acaba aplicándolo el supuesto litigioso diciendo:  “(…) 3.- Sobre esta base, es jurisprudencia reiterada de esta sala que los contratos son lo que son y no lo que las partes denominan. Si nos encontramos con que una compañía de seguros del mismo grupo que el RACC se comprometía a cubrir los gastos de asistencia médica en el extranjero, hasta un límite cuantitativo, y en el documento se hablaba expresamente de cobertura de prestaciones y de comunicación y ocurrencia del siniestro, resulta evidente que esa relación jurídica encaja en la definición de contrato de seguro que estable el art. 1 LCS: (…)  4.- Los propios actos de la demandada revelan la existencia de una relación de aseguramiento, puesto que al recibir la primera comunicación del Sr. Eladio no negó la existencia de seguro, sino que denegó la prestación por una supuesta exclusión de cobertura, por no haber realizado la comunicación en las 24 horas siguientes. 5.- Como consecuencia de lo cual, debemos estimar la primera parte del motivo de casación, en cuanto a la afirmación de una relación de aseguramiento, en la modalidad de asistencia sanitaria en viaje, entre las partes”.

b) ¿Qué consecuencias tiene el retraso del asegurado en la comunicación del siniestro sobre la prestación del asegurador?

Se exponen en el Fundamento de Derecho Séptimo que comienza distinguiendo tales consecuencias del retraso en la comunicación del siniestro en las diferentes prestaciones de este tipo de seguro cuando dice: “Afirmada la existencia y vigencia de un contrato de seguro de asistencia sanitaria en viaje, debemos aclarar también, en lo que ahora interesa, que por la previsión antes mencionada del art. 2 LCS, resulta aplicable a esta modalidad aseguradora lo previsto en el art. 16 LCS, conforme al cual (…) 2.- No obstante, respecto de la aplicabilidad de este precepto debe hacerse una distinción, derivada de la propia naturaleza de esta modalidad de seguro, que por un lado garantiza prestaciones de carácter inmediato (la asistencia en viaje propiamente dicha, incluida la sanitaria, como sucedió en este caso) y por otro asegura prestaciones que pueden dilatarse en el tiempo (las indemnizatorias o de reintegro de gastos). Respecto de las prestaciones puramente asistenciales, la comunicación del siniestro equivale a la petición de ayuda o asistencia (que se proporcione un medio de transporte alternativo, un alojamiento o un servicio médico -consulta, hospitalización, intervención quirúrgica-, por poner diversos ejemplos), por lo que la falta de comunicación únicamente implica una especie de renuncia tácita a los derechos que, sobre tales cuestiones, reconoce el contrato al asegurado, ya que incluso puede haber obtenido el auxilio por otros medios. Por el contrario, respecto de las prestaciones económicas (indemnización o reintegro de gastos), la falta de comunicación sí puede tener las consecuencias a que se refiere el art. 16 LCS, si ello supone una agravación de las obligaciones pecuniarias del asegurador (…) Como aclaró la sentencia 246/2016, de 20 de abril, el art. 16 LCS establece dos obligaciones diferenciadas del asegurado o el tomador del seguro frente a la aseguradora: (…)”.

A continuación, el mismo Fundamento de Derecho Séptimo matiza: “3.- Ahora bien, tales consecuencias no implican necesariamente la posibilidad de denegar la indemnización, consecuencia que no está prevista en el citado art. 16 LCS, salvo en los casos de ocultación de información con dolo o culpa grave; sino, en su caso, la solicitud de una indemnización de daños y perjuicios por parte de la aseguradora, que en este caso no ejercitó por vía de reconvención ni de compensación”.

c) ¿Estuvo justificado el retraso inicial en la comunicación del siniestro por parte del asegurado a la entidad aseguradora?

La respuesta afirmativa la encontramos en el Fundamento de Derecho Séptimo que aprecia que estuvo justificado el retraso inicial “por la gravedad del estado de salud del asegurado, que tuvo que ser intervenido quirúrgicamente de urgencia para tratarle una septicemia”.

d) El retraso posterior en la comunicación del siniestro por parte del asegurado a la entidad aseguradora ¿Le causó a esta última perjuicios económicos?

La respuesta negativa se explicita en el Fundamento de Derecho Séptimo con un doble alcance, sustancial y procesal, cuando dice: “Mientras que el retraso posterior (que no ocultación de información) no consta que causara perjuicios económicos a la aseguradora, o por lo menos, ni han sido justificados por ella, ni los ha reclamado”.

e) Conclusión: Estimación de la demanda del asegurado

A resultas de las respuestas afirmativas y negativas a las preguntas señaladas, el Fundamento de Derecho Octavo expone la asunción de la instancia por la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo con la desestimación del recurso de apelación en los términos siguientes: “1.- La estimación del recurso de casación conlleva que debamos asumir la instancia, a fin de resolver el recurso de apelación, y por los mismos argumentos jurídicos, debemos desestimarlo y confirmar la sentencia de primera instancia. 2.- En cuanto a la impugnación de la sentencia por el demandante, se refería exclusivamente a las costas de la primera instancia y la pretensión contenida en ella no ha sido reproducida en ningún motivo del recurso de casación, por lo que debe mantenerse el pronunciamiento que hizo el juzgado”.

La regulación de las OPAs en la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión

take over opas

La relevancia que las OPAs tienen en los mercados financieros internacionales y en el nuestro en particular como mecanismos de concentración de empresas alternativos a las fusiones vía adquisición de su control recomienda ofrecer una síntesis telegráfica de su regulación en la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) (el lector interesado en esta materia puede consultar la nota bibliográfica final).

Conviene comenzar esta entrada recordando que, en nuestro mercado societario, las OPAs de exclusión han sido utilizadas para lograr objetivos últimos de deslocalización de filiales españolas de grupos multinacionales cuyas matrices estaban radicadas en el extranjero (el lector interesado en profundizar en el conocimiento de esta tipo de operaciones puede consultar la entrada de este blog de 27 de abril de 2022 titulada “La fuga de las bolsas españolas de filiales españolas de multinacionales extranjeras y sus efectos negativos sobre la sostenibilidad corporativa. Algunos casos de OPAs de exclusión indirecta en el mercado español: La OPA sobre ZARDOYA OTIS” y las previas que en ella se citan).

Regresando a la regulación de las OPAs en la nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI), nos interesa recordar que ya en la entrada de este blog de 17 de marzo -dedicada a “La nueva Ley de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión: aprobación del Proyecto de Ley por los Plenos del Congreso y del Senado (2): Aspectos generales y ejes cardinales”- hacíamos una referencia final a la “expansión de las OPAs a los SMN” diciendo: “La LMVSI extiende a los sistemas multilaterales de negociación la regulación aplicable a los mercados regulados en materia de ofertas públicas de adquisición. En concreto, el artículo 109 de la LMVSI establece el ámbito de aplicación del Capítulo V del Título IV sobre las OPAs a  “aquellas sociedades cuyas acciones estén, en todo o en parte, admitidas a negociación en un mercado regulado español o en un SMN, en los términos que se determinen reglamentariamente, y tengan su domicilio social en España”. En línea con lo anterior, los sistemas multilaterales de negociación estarán también sujetos a las normas relativas a la exclusión voluntaria de negociación de un instrumento financiero que hasta ahora solo regían a los mercados regulados (v. el epígrafe IV del Preámbulo)”.

A) Características esenciales de la nueva regulación de las OPAs

Ahora, según antes señalamos, la relevancia de las OPAs recomienda ofrecer una síntesis telegráfica de su regulación en la nueva Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y de los Servicios de Inversión (LMVSI) que debe comenzar por destacar dos características esenciales de la nueva regulación que son:

A.1) La continuidad

Esta primera característica responde a que la nueva LMVSI mantiene una regulación continua en lo principal con el derogado TRLMV, sin perjuicio del cambio -relativo- de su ubicación desde el capítulo IX del Título IV del TRLMV -que tenía la denominación austera de “mercados secundarios oficiales de valores”- al capítulo V del mismo Título IV de la LMVSI que expande su denominación a la protéica de “Centros de negociación, sistemas de compensación, liquidación y registro de instrumentos financieros, obligaciones de información periódica de los emisores, obligaciones de información sobre participaciones significativas y autocartera, de las ofertas públicas de adquisición y los asesores de voto”. Pero, cuando se examinan con atención los arts. 111 a 117 de la LMVSI se constata una identidad sustancial con los antiguos arts.182 a 137 del TRLMV. Baste recordar la identidad de las denominaciones de los preceptos contenidos en el capítulo V de la nueva LMVSI dedicado a “las ofertas públicas de adquisición” del Título IV: Artículo 108. Oferta pública de adquisición obligatoria, artículo 109. Ámbito de aplicación, artículo 110. Precio equitativo, artículo 111. Control de la sociedad, artículo 112. Consecuencias del incumplimiento de formular oferta pública de adquisición, artículo 113. Otras disposiciones, artículo 114. Obligaciones de los órganos de administración y dirección,  artículo 115. Medidas de neutralización, artículo 116. Compraventas forzosas u artículo 117. Ofertas públicas de adquisición voluntarias.

Y esta continuidad tiene una causa y un efecto:

a) La causa reside en la permanencia de la Directiva 2004//25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición.

b El efecto es la permanencia sustancial del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición de valores. En este sentido, conviene constatar que en este ámbito se proyecta el efecto general de la LMVSI que hemos denominado de “vigencia sostenida de las normas reglamentarias vigentes” cuando su Disposición final decimocuarta dispone que “hasta que se dicten las normas reglamentarias de desarrollo de la presente Ley, se mantendrán en vigor las normas vigentes sobre los mercados de valores y los servicios de inversión, en tanto no se opongan a lo establecido en esta Ley”.

A.2) La adaptación

Esta segunda característica responde a que la nueva LMVSI adapta la regulación de las OPAs a las novedades normativas acaecidas tanto en el Derecho de la UE como en el Ordenamiento español y tanto en el Derecho de sociedades como en el del mercado de valores. En efecto, entre las adaptaciones del régimen de las OPAs a las novedades normativas acaecidas en el Derecho de sociedades destacamos las dos siguientes:

a) La adaptación de la definición legal del “control de la sociedad” a la hipótesis de que la sociedad cotizada afectada por la OPA haya emitido acciones con voto de lealtad

Estamos ante una modificación endógena a la propia LMVSI que reside en la ampliación de la definición legal del “control de la sociedad” en el artículo 111 de la LMVSI añadiendo un apartado 3 que incorpora la hipótesis de que la sociedad cotizada afectada por la OPA haya emitido acciones con voto de lealtad conforme a los artículos 527 ter y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital y dice: “Si, como consecuencia exclusivamente de la variación en el número total de derechos de voto de la sociedad derivada de la existencia de acciones con voto de lealtad conforme a los artículos 527 ter y siguientes del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, cualquier accionista llegara a alcanzar, directa o indirectamente, un número de derechos de voto igual o superior al 30 por ciento, dicho accionista no podrá ejercer los derechos políticos que excedan de dicho porcentaje sin formular una oferta pública de adquisición dirigida a la totalidad del capital social. La oferta se formulará dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se hubiese sobrepasado el umbral del 30 por ciento y le serán de aplicación las reglas relativas a la determinación del precio equitativo. No obstante, no será obligatoria la formulación de la oferta, cuando, dentro de los 3 meses siguientes a la fecha en que se hubiese sobrepasado el umbral del 30 por ciento de los derechos de voto, se enajene por el obligado a formular la oferta el número de acciones necesario para reducir el exceso de derechos de voto sobre los porcentajes señalados o se renuncie a los derechos de voto por lealtad que excedan del porcentaje del 30 por ciento de los derechos de voto de la sociedad, siempre que, entre tanto, no se ejerzan los derechos políticos que excedan de dicho porcentaje, o se obtenga una dispensa de la CNMV de acuerdo con lo establecido en el apartado 2 anterior”.

b) La excusión de la obligación de formular una OPA en el caso de las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición (SCAP)

Estamos ante una modificación exógena a la propia LMVSI porque surge de su Disposición final sexta que modifica el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital introduciendo un nuevo Capítulo en el Título XIV de esta ley que regula las sociedades anónimas cotizadas, y que contiene las particularidades del régimen aplicable a las sociedades cotizadas con propósito para la adquisición (SPAC por sus siglas en inglés).

En particular, el nuevo artículo 535 quater de la LSC establece las “especialidades de las sociedades cotizadas con propósito especial para la adquisición en relación con las ofertas públicas de adquisición” en los siguientes términos: “1. Si, como consecuencia de la adquisición aprobada, algún accionista alcanza, directa o indirectamente, una participación de control de la sociedad resultante, tal y como este se define en el artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición, dicho accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. 2. Si, como consecuencia del mecanismo de reembolso que se configure, algún accionista de la sociedad cotizada con propósito para la adquisición alcanza directa o indirectamente una participación de control de dicha sociedad, tal y como se define en el artículo 4 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, dicho accionista estará exceptuado de la obligación de formular una oferta pública de adquisición. 3. Si la sociedad cotizada con propósito especial para la adquisición llevase a cabo, como mecanismo de reembolso, una reducción de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización, la oferta a la que hacen referencia los artículos 338 de la presente ley y 12 del Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio incluirá las siguientes previsiones: a) El precio de la oferta pública de adquisición será el importe equivalente a la parte alícuota del importe efectivo inmovilizado en la cuenta transitoria a la que se refiere el apartado 2 del artículo 535 bis anterior en el momento del ejercicio del derecho de reembolso. b) La sociedad podrá, en lugar de amortizar las acciones adquiridas, aprobar su entrega en canje a los accionistas de la sociedad adquirida como contraprestación total o parcial de la adquisición. c) Siempre que la sociedad haya limitado sus actividades a la oferta de acciones y las conducentes a la adquisición o fusión según se prevé en el artículo 535 bis, no existirá derecho de oposición de acreedores. Este apartado será de aplicación exclusivamente a las reducciones de capital mediante la adquisición de sus propias acciones para su amortización llevadas a cabo como mecanismo de reembolso de los accionistas antes o en el marco de la adquisición o fusión. 4. Las excepciones de los apartados 1 y 2 anteriores se aplicarán automáticamente y no requerirán un acuerdo al efecto de la Comisión Nacional del Mercado de Valores”.

B) El régimen sancionador de las OPAs

En este sentido, procede destacar que el nuevo artículo 301 de la LMVSI tipifica las “infracciones relativas a las ofertas públicas de adquisición” diciendo: “1. Son infracciones los siguientes incumplimientos relativos a las ofertas públicas de adquisición: a) El incumplimiento de la obligación de presentar una oferta pública de adquisición de valores; su presentación fuera del plazo máximo establecido o con irregularidades esenciales que impidan a la CNMV tenerla por presentada o autorizarla; admitirla a trámite o la realización de la oferta pública sin la debida autorización. b) La falta de publicación o de remisión a la CNMV de la información y documentación que haya de publicarse o enviarse a aquella, como consecuencia de actuaciones que obliguen a la presentación de una oferta pública de adquisición de valores, en el transcurso de la misma o una vez finalizada. c) La publicación o el suministro de información o documentación relativas a una oferta pública de adquisición con omisión de datos o con inclusión de inexactitudes, falsedades o datos que induzcan a engaño. d) El incumplimiento por los órganos de administración y dirección de las obligaciones establecidas en el artículo 114 y en su desarrollo reglamentario. e) El incumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 64 y 115 relativo a las medidas de neutralización y en su desarrollo reglamentario y 116 relativo a compraventas forzosas. 2. Las infracciones previstas en el apartado anterior serán muy graves o graves atendiendo a los siguientes criterios: a) Las infracciones previstas en las letras a), d) y e) serán siempre muy graves. b) Las infracciones previstas en las letras b) y c) serán muy graves cuando la información o documentación afectada sea relevante, o la cuantía de la oferta o el número de inversores afectados sea significativo; y graves cuando no concurran estas circunstancias”.

Puede ser transparente un préstamo con cláusula suelo, comercializado exclusivamente por vía digital. Así lo ha establecido La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 366/2023, de 13 de marzo

La Sentencia de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 366/2023, de 13 de marzo nos parece del máximo interés porque reconoce la compatibilidad entre la utilización de técnicas digitales en la contratación de préstamos hipotecarios y el cumplimiento por los bancos prestamistas de sus obligaciones de transparencia hacia los consumidores prestatarios.

En efecto, esta Sentencia de la Sección 1ª de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo 366/2023, de 13 de marzo (ECLI:ES:TS:2023:874; Recurso de Casación 4354/2019; Ponente: Excmo Sr. Juan María Díaz Fraile; JUR 2023\/25733) resuelve en última instancia un litigio sobre un préstamo hipotecario con cláusula suelo en el que la tramitación de la solicitud de concesión del préstamo se realizó por vía electrónica concluyendo que, de la prueba obrante en autos y valorada por los tribunales de instancia, se deduce que la cláusula supera el control de transparencia porque consta que los demandantes fueron informados, con antelación suficiente, de la cláusula suelo en unos términos que permitían conocer sus consecuencias jurídicas y económicas. Llamamos la atención del lector sobre el carácter exhaustivo de la prueba de la transparencia digital que se practicó en la instancia.

De este modo, la Sentencia impacta en un terreno de “doble entrada” -del que nos llevamos ocupando reiteradamente tanto en este blog como fuera de él- que presenta la máxima importancia para el presente y el futuro de la contratación bancaria cual es el de la compatibilidad entre:

a) La digitalización financiera (fintech)  mediante la utilización de técnicas digitales en la contratación de préstamos hipotecarios

b) La transparencia mediante el cumplimiento por los bancos prestamistas de sus obligaciones de transparencia hacia los consumidores prestatarios (valga como ejemplo la última entrada de este blog de 27.03.2023 sobre “La comisión de apertura de los préstamos hipotecarios está sometida al control de abusividad y será lícita si es clara y comprensible y no causa un desequilibrio de prestaciones. Sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 (Asunto C.565/21)”).

A) Supuesto de hecho

Sobre la base del Resumen de antecedentes que hace el Fundamento de Derecho Primero de la Sentencia, podemos sintetizar el supuesto de hecho de litigio del modo siguiente, por orden cronológico:

a) El 20 de diciembre de 2007, los Sres. Domingo y Emma realizaron la oportuna solicitud de concesión del préstamo por medio del servicio de contratación on line de Banco Pastor.

b) El 21 de diciembre de 2007, la entidad bancaria comunicó a los demandantes, mediante un correo electrónico, la aprobación provisional de la solicitud del préstamo, así como los términos de la operación, incluyendo el tipo de interés mínimo del 2,25%, y les remitió el correspondiente folleto informativo, instrucciones para cumplimentar la autorización, y el folleto promocional de las denominadas «ventajas premium».

c)  El 7 de febrero de 2008, el «gestor de firmas» de la prestamista, tras haber contactado telefónicamente, remitió un nuevo correo electrónico a los demandantes con la minuta de la escritura pública y la oferta vinculante, documentos en los que nuevamente figuraba el límite del tipo de interés mínimo del 2,25%.

d) El 12 de febrero de 2008, D. Domingo y D.ª Emma, como prestatarios, y Banco Pastor, S.A.(después Banco Popular Español, S.A., y ahora Banco Santander, S.A.), como prestamista, suscribieron una escritura de préstamo hipotecario, cuyo importe ascendía a 174.000 euros, con un interés inicial del 4,75% aplicable a los seis primeros meses, y variable a partir de entonces. El interés variable sería el resultante de añadir al Euribor a un año un diferencial de 0,33%. La cláusula TERCERA.bis.4, establecía un límite inferior a la variabilidad del interés del2,25% con el siguiente tenor literal: «4.- LÍMITES DE VARIABILIDAD DEL TIPO DE INTERÉS APLICABLE. Las partes acuerdan que, a efectos obligacionales, el tipo resultante de la revisión del tipo de interés aplicable, sea éste el ordinario o el sustitutivo, no podrá ser inferior al 2.25% nominal anual» [énfasis de mayúsculas y negrita en la escritura].

B) Conflicto jurídico

Puede describirse del siguiente modo:

a) La demanda que dio inicio al procedimiento solicitó la nulidad de la cláusula suelo del contrato de 12 de febrero de 2008 y la condena de Banco Popular a devolver las cantidades abonadas indebidamente en aplicación de la cláusula suelo.

b) La sentencia 164/2017, de 3 de julio, del Juzgado de lo Mercantil n.º 6 de Barcelona desestimó íntegramente la demanda al entender que se había probado que  (advertimos, como siempre, al lector que los énfasis en negrita de loa párrafos transcritos son de nuestra exclusiva autoría) «la actuación de la compañía bancaria prestamista, relativa a la obligación de informar debidamente a los prestatarios de la operación objeto de enjuiciamiento, se ha realizado de forma adecuada para que la parte demandante-prestataria, haya adquirido un perfecto conocimiento del alcance de la referida «cláusula suelo» y con ello de la obligación contraída por la misma […]».

c) La sentencia n.º 1260/2019, de 27 de junio, de la Sección n.º 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, desestimó el recurso al considerar acreditado que el banco suministró la información necesaria y con la antelación suficiente para que los prestatarios pudieran conocer que existía un interés mínimo del 2,25%.

d) La sentencia de apelación fue recurrida en casación por la demandante, sobre la base de un único motivo que denunciaba la infracción del artículo 80 del TRLGCU y la vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala Primera del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo (RJ 2013, 3088),291/2018, de 22 de mayo (RJ 2018, 2387), 127/2019, de 4 de marzo de 2019 (RJ 2019, 624) y 128/2019, de 4 de marzo (RJ 2019, 627) en relación con «el deber de transparencia de las cláusulas suelo en préstamos concertados con consumidores«.

C) Doctrina jurisprudencial: Digitalización hipotecaria transparente

a) Fallo

En el fallo de esta Sentencia 366/2023, de 13 de marzo, la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo acuerda: “1.º- Desestimar el recurso de casación interpuesto por D. Domingo y D.ª Emma contra la sentencia n.º 1260/ 2019, de 27 de junio, dictada por la Sección n.º 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el recurso de apelación núm. 935/2017. 2.º- Condenar al recurrente al pago de las costas del recurso de casación que desestimamos, así como la pérdida del depósito constituido”.

b) Razonamiento que lo sustenta

La Sala alcanza el fallo transcrito mediante un razonamiento lógicamente impecable que podemos exponer en forma de silogismo:

b.1) Premisa mayor: jurisprudencia sobre la valoración judicial flexible de la transparencia real

El apartado 1 del Fundamento de Derecho Tercero expone la jurisprudencia del TJUE y de la propia Sala sobre la valoración judicial flexible de la transparencia real en los términos siguientes: “El supuesto objeto de este enjuiciamiento es muy similar, en términos jurídicos y fácticos, alque resolvimos en nuestra reciente sentencia 284/ 2023, de 22 de febrero. Como hicimos entonces, al examinar la valoración jurídica realizada por la Audiencia sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia, primero hemos de partir de la jurisprudencia de esta sala y del Tribunal de Justicia al respecto, tal y como fue sintetizada en nuestra sentencia 213/2021, de 19 de abril: «El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE (SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11, RWE Vertrieb; 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerne Rábai ; 26 de febrero de 2015, C-143/13, Matei ; y 23 de abril de 2015, C-96/14,VanHove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas. (…) Como hemos declarado en reiteradas ocasiones (por todas, sentencia 355/2018, de 13 de junio (RJ 2018, 2454)), no existen medios tasados para obtener el resultado: un consumidor suficientemente informado. El adecuado conocimiento de la cláusula, de su trascendencia y de su incidencia en la ejecución del contrato, a fin de que el consumidor pueda adoptar su decisión económica después de haber sido informado cumplidamente, es un resultado insustituible, aunque susceptible de ser alcanzado por pluralidad de medios. Así lo pusimos también de relieve en la sentencia 171/ 2017, de 9 de marzo (RJ 2017, 977), en que afirmamos que «en cada caso pueden concurrir unas circunstancias propias cuya acreditación, en su conjunto, ponga de relieve con claridad el cumplimiento o incumplimiento de la exigencia de transparencia».

b.2) Premisa menor: circunstancias del caso litigioso conforme a los hechos probados en autos

El apartado 2 del Fundamento de Derecho Tercero expone las circunstancias del caso litigioso conforme a los hechos probados en autos diciendo: “Y, en segundo lugar, hemos de respetar los hechos declarados probados. La Audiencia declara que los demandantes fueron informados de la existencia del límite inferior a la variabilidad del interés con antelación suficiente a la firma de la escritura de préstamo hipotecario, destacando que el banco informó a los demandantes del límite a la variabilidad de los tipos de interés hasta en seis documentos remitidos antes de la firma del contrato de préstamo hipotecario. En concreto, según el proceso precontractual que describe la Audiencia (i) solicitado por los demandantes el préstamo y confirmada la viabilidad de la operación, el banco les remitió un correo electrónico con las condiciones fundamentales de la operación, entre las que figuraba el tipo mínimo de interés; se trataba de un «comunicación personalizada que el banco dirige a su cliente, en el que se le informa sobre las condiciones esenciales del préstamo y en el que, de forma clara, se le informa que el tipo de interés variable será «Euribor + 0,68%, sin redondeo y con un tipo mínimo del 2.25%». Por su situación en el documento y la forma en la que se expresa el tipo mínimo resulta casi imposible que pudiera pasar desapercibida para el consumidor»; (ii)posteriormente, el banco remitió de nuevo a los demandantes, también vía correo electrónico, información de las condiciones del préstamo (incluyendo también la cláusula suelo y techo), junto con el folleto informativo; y (iii) finalmente, la demandada remitió otros dos correos con el borrador de la escritura y la oferta vinculante, en los que nuevamente figuraba el límite a la variabilidad de los intereses”.

b.3) Conclusión

El Fundamento de Derecho Tercero llega a la siguiente conclusión: “Con estos hechos declarados probados, no cuestionados a través de un recurso extraordinario por infracción procesal, y que, en consecuencia, deben permanecer incólumes en esta sede casacional, no es posible contrariar la valoración jurídica de la sentencia recurrida sobre el cumplimiento de las exigencias de transparencia, en cuanto que consta que con antelación suficiente los Sres. Domingo- Emma fueron informados de la cláusula suelo, en unos términos que permitían conocer sus consecuencias jurídicas y económicas”.