Abuso de mayoría y reparto de dividendos

Comentario a la Sentencia nº 9/2023 de fecha 11 de enero de 2023, dictada por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.  En esta Sentencia nos encontramos con el siguiente supuesto fáctico: por un lado, las partes cuyos acuerdos se han impugnado son:

Global Sales Solutions Line Atlántico, S.L. (GSS Atlántico o La dominante, en adelante) cuyas participaciones sociales pertenecen:

• en un 49% a Serafín
• y en un 51% a Global Sales Solutions Line, S.L. (en adelante, GSS Line o La filial).

Por otro lado, en la página 4 de la resolución se hace un pequeño resumen de antecedentes, del que creemos que es importante destacar los siguientes extremos:

1. Serafín había sido administrador de la dominante, cargo por el que cobraba una retribución mensual, pero con ocasión de la Junta General de socios de 28 de marzo de 2014 se cesó a Serafín y se nombró en su lugar a Bernabé cuyo cargo era gratuito. Es importante, para entender la estimación del abuso de la mayoría, destacar que la gratuidad del cargo de administrador de Bernabé se debe a que tanto él como su padre tenían el control indirecto de la filial a través de sociedades interpuestas. Además, ambos eran miembros del Consejo de Administración de la filial. Los cargos de consejeros estaban retribuidos con cantidades que oscilaban entre los 600 mil y 500 mil euros. Por lo que el cargo gratuito de administrador de Bernabé en la dominante se debía en parte a la retribución que tanto este como su padre obtenían por los cargos de consejeros de las filiales.

• GSS Atlántico había destinado a reservas los beneficios que ininterrumpidamente había obtenido desde su constitución en el año 2000, con la única excepción del ejercicio de 2011. Del resultado de ese ejercicio, 262.405,00 euros, 200.000,00 fueron a dividendos y el resto a reservas. Las reservas acumuladas a 31 de diciembre de 2014 ascendían a 2.128.630 euros, y a 31 de diciembre de 2015 a 2.244.253 euros (sin contar los beneficios del ejercicio, 257.277 euros, que en la junta de 28 de junio de 2016 se destinaron también íntegramente a reservas). El patrimonio neto de la compañía era de 2.247.263 euros en 2014 y de 2.504.540 euros, en 2015. La junta de socios de GSS Atlántico en las reuniones celebradas los días 1 de diciembre de 2015 y 28 de junio de 2016 aprobó las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015, la aplicación a reservas de la totalidad de los beneficios obtenidos en ambos ejercicios, así como la aprobación de la gestión social.

• El 30 de marzo de 2014, tres días después del cese de Serafín como administrador solidario de la compañía, el ahora administrador único convino con GSS Line la conversión del saldo acumulado de la cuenta de crédito en un préstamo participativo, con efectos de 31 de diciembre de 2013 y por el importe acumulado a esa fecha (1.893.952,00 euros), con la finalidad de que computase como patrimonio neto de la sociedad deudora y enervar así la causa de disolución por pérdidas en que ésta se encontraba. El préstamo participativo se convino con un interés mínimo de Euribor más 4 puntos. El 16 de febrero de 2016, con efectos retroactivos a 31 de diciembre de 2015, las partes prestamista y prestataria acordaron dar por extinguido el préstamo, cuyo saldo se traspasó de nuevo a la cuenta de crédito que reflejaba así un saldo deudor (acreedor para la dominante) de 2.042.128 euros. En el marco de un acuerdo de refinanciación del grupo GSS, de fecha 30 de julio de 2013, GSS Line prestó garantías frente a las entidades financieras por un valor de diecisiete millones setecientos mil euros en 2014. En la memoria de las cuentas anuales de 2014 (nota 19.2) se reseña que la sociedad es garante incondicional a primer requerimiento ante las entidades financieras del incumplimiento de las obligaciones de pago por los préstamos, líneas de crédito y factoring, así como otros contratos de financiación por importe de treinta y cinco millones de euros. El acuerdo de refinanciación, y con él las garantías prestadas por las filiales, quedó extinguido en mayo de 2018.

• Serafín impugnó los acuerdos adoptados en las juntas de socios de la dominante que se celebraron los días 1 de diciembre de 2015 y 28 de junio de 2016, y por los que se aprobaron las cuentas anuales de los ejercicios 2014 y 2015, la aplicación a reservas de la totalidad de los beneficios obtenidos en ambos ejercicios (115.623 euros en 2104 y 257.277 euros en 2015) y la gestión social.

• El motivo de impugnación era que los acuerdos fueron impuestos de manera abusiva por la mayoría. El suplico de la demanda también pedía que se ordenara que los beneficios de los ejercicios 2014 y 2015 fueran íntegramente repartidos entre los socios en proporción a sus participaciones.

• La Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de A Coruña desestimó íntegramente la demanda, mientras que la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña estimó en parte el recurso.

La Sentencia de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de A Coruña

• La Audiencia estima la impugnación de los acuerdos relativos al destino de los beneficios a reservas con la siguiente argumentación:

«(…) los acuerdos impugnados son abusivos porque, aun sin ocasionar daño a la sociedad, se adoptan en beneficio del socio mayoritario -al que fluyen por vía de financiación las reservas que GSS Atlántico va acumulando, sin garantías ni presión alguna de restitución, ni siquiera parcial- y en perjuicio del minoritario. Desde que el Sr. Serafin fue cesado como administrador solidario y perdió su retribución como gerente o director del centro de trabajo de A Coruña, su posición cambia por completo, y con ella la valoración que debe hacerse de la continuidad de la línea que la sociedad venía siguiendo sobre la aplicación del resultado. Ya no disfruta el actor de la ventaja compensatoria que obtenía, a cambio de su trabajo, por vía de retribución -solo en un ejercicio, el de 2011, había percibido dividendos- y ello lo sitúa en un nuevo escenario que el socio mayoritario, que es el que lo ha provocado, no puede desconocer; una situación en la que se activa y cobra especial virtualidad el deber de lealtad del socio mayoritario hacia el minoritario, el necesario reconocimiento de que la continuidad de la misma política de dividendos que hasta entonces se había seguido ya solo puede beneficiar a GSS Line y perjudicar al Sr. Serafin , que nada recibe de las ganancias que genera el negocio social y que tampoco puede realizar ventajosamente su inversión -si fuera esa su intención- porque está atrapado en una sociedad cerrada que no reparte dividendos y que destina sus beneficios a financiar a la sociedad dominante, es decir, al propio socio mayoritario. Revocaremos, por lo tanto, la sentencia apelada, con estimación de la demanda impugnatoria en cuanto a este extremo».

• Y, a continuación, estima procedente ordenar el reparto de dividendos injustificadamente retenidos, como remedio para impedir eficazmente la persistencia del abuso:

«Puesto que la sociedad demandada no ha asentado en razones admisibles la decisión de retener los beneficios de los dos ejercicios, ni siquiera en parte, cabría acoger la petición de la demanda y ordenar el reparto de la totalidad de los obtenidos. Contamos, sin embargo, con un antecedente -el acuerdo adoptado con relación a los beneficios de 2011- en el que los socios valoraron como conveniente el reparto de una suma ligeramente superior al 75% y la retención del 25% restante. Se trata del último acuerdo adoptado (2012) antes de que surgieran, precisamente en 2013, las primeras desavenencias entre los socios, y es llamativo el hecho de que el reparto se decidiese en uno de los años de mayor incertidumbre económica tras la crisis que se inició en 2008, cuando la sociedad contaba con un número de empleados (185, según la memoria) similar al que tenía en 2014 (183) y en 2015 (193), y a pesar de que la propuesta que se había llevado a la junta – según resulta de la memoria de las cuentas anuales de 2011- era la de destinar la totalidad del beneficio a reservas, lo que quiere decir que en la discusión posterior entre los socios alcanzaron estos un acuerdo con el que lograron conciliar sus intereses y los de la sociedad. Siguiendo la misma pauta estimaremos en parte la petición del actor y ordenaremos que se destine a reparto entre los socios, en proporción a su respectiva participación en la sociedad, una parte de los beneficios de los ejercicios de 2014 y de 2015 no inferior al 75%».

La Sentencia del Tribunal Supremo:

• La controversia se centra en la aplicación al presente supuesto del artículo 204 de la Ley de Sociedades de Capital y por lo tanto se trataba de distinguir:  a) si los acuerdos eran considerados abusivos por no responder a una necesidad razonable y que la mayoría los había impuesto en interés propio suponiendo un perjuicio para los demás socios o b) si por el contrario el destino a reservas de los beneficios sí que obedecía a una necesidad razonable y por lo tanto la mayoría no ha actuado en beneficio propio ni tampoco ha irrogado perjuicio alguno al resto de socios.

1. Hay que tener en cuenta que para que se consideren nulos los citados acuerdos es importante que concurran los tres requisitos cumulativamente.

1. La Sentencia en su página 7 establece lo siguiente:

“La ley califica la «necesidad» de «razonable». Este adjetivo incide en la justificación de la necesidad del acuerdo, desde la perspectiva de los intereses de la sociedad (intereses colectivos). Formalmente, pudiera parecer que por aparecer en el acuerdo de refinanciación del grupo entre las sociedades «acreditadas», GSS Atlántico se veía afectada por las obligaciones que con carácter general se imponían a los acreditados en el apartado 13 del acuerdo, entre las que se encontraban una serie de obligaciones de «no hacer» (13.3), una de las cuales era «no distribuir o pagar dividendos…» (letra F). Pero como ya hemos adelantado al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal la participación de GSS Atlántico como «acreditada» en el acuerdo de refinanciación es muy reducida, sobre todo si se pone en relación con el resto de las sociedades del grupo que realmente son las destinatarias de la refinanciación. La participación de GSS Atlántico como «acreditada» se limita a una línea de avales del Banco Pastor, que cubría un máximo de 415.000 euros. Al margen de que no consta el uso de esos avales y que el acuerdo de refinanciación se cumplió en el año 2018, lo relevante en este caso es que la obligación de no distribuir dividendos impuesta con carácter general a todos los «acreditados» pretendía garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por las «acreditadas», y en el caso de GSS Atlántico esa garantía se cubría con creces. A finales de 2014 la sociedad tenía unas reservas de 2.128.630 euros. Con estas reservas dejaba de ser una «necesidad razonable» no repartir las ganancias obtenidas en los ejercicios 2014 y 2015, para convertirse en una excusa «injustificada» para imponer la mayoría ese acuerdo de no reparto de beneficios que, a tenor de los antecedentes expuestos en el primer fundamento jurídico, perjudicaba al socio minoritario que tenía una participación del 49% y había dejado de obtener rendimientos económicos de la sociedad, mientras que quienes controlaban la matriz (socia mayoritaria), seguían beneficiándose de los rendimientos que les proporcionaba la retribución como administradores de la matriz, gracias además a la asistencia financiera que le prestaba la filial. Como muy bien apreció la Audiencia, estamos ante un supuesto claro de acuerdo impuesto con abuso por la mayoría, en perjuicio claro de la minoría, pues pretende privarle del lógico rendimiento económico derivado de las ganancias alcanzadas por la compañía, sin que exista una necesidad razonable que lo justifique.”

1. Además, la Sentencia en el párrafo cuarto de la página 7, responde al reproche de la sociedad dominante que considera que el derecho de separación es una de las facultades a través de las que el minoritario debería de haber impugnado el acuerdo.  Lo cierto es que el Tribunal Supremo entiende que la normativa mercantil configura el derecho de separación como una facultad del individuo susceptible de ser ejercitada por si sola o compatibilizándola con otros.

“En su recurso, la sociedad demandada cuestiona que el derecho del socio minoritario frente a los eventuales acuerdos de la junta de socios de no aplicar los beneficios al reparto de dividendos sea este de impugnar el acuerdo por abuso de la mayoría, una vez que el legislador ha reconocido en el art. 348 bis LSC el derecho de separación al socio minoritario. Frente a esta objeción, debemos aclarar que ese derecho de separación regulado en el art. 348 bis LSC, además de ser facultativo, es compatible con el ejercicio de otras acciones, ya sean las de impugnación de los acuerdos que aplicaron el resultado de beneficios a reservas, ya sean las eventuales de responsabilidad frente a los administradores por el incumplimiento de deberes legales que constituyan presupuesto ineludible para la adopción del acuerdo de reparto de beneficios. De tal manera que la facultad de instar la separación, cumplidos los presupuestos y requisitos del art. 348 bis LSC no es el único remedio con que cuenta el socio minoritario. También tiene la posibilidad de impugnar el acuerdo, si se acredita que fue adoptado con abuso de la mayoría, como es el caso. Y contando con esta variedad de acciones, cada una de las cuales responde a una finalidad propia y está sujeta a unos requisitos también propios, corresponde al socio titular de esos legítimos intereses optar por la acción legal que satisfaga mejor su pretensión.”

1. Por último, el Tribunal Supremo, resuelve en el apartado CUARTO el que puede ser el más controvertido de los pronunciamientos de esta Sentencia pues entiende que el fallo de la Audiencia Provincial de A Coruña que fija un reparto del 75% de los dividendos no está suplantando la voluntad de los socios. Parece que la tutela judicial efectiva del minoritario quedaría afectada negativamente si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo pues dependería de la junta de socios, controlada por la filial y socio mayoritario la legítima satisfacción de los intereses de Serafín:

“Y, aunque pudiera parecer que la resolución judicial al acordar el reparto como dividendos del 75% de los beneficios de ambos ejercicios está suplantando la voluntad de los socios, pues parece que hace uso de un margen de discrecionalidad que tendría la junta en cuanto a qué proporción de los beneficios debían destinarse a dividendos, en realidad no se da tal suplantación. Frente a la pretensión del minoritario de que resultaba improcedente el destino de los beneficios a reservas voluntarias y que, por el contrario, debían destinarse íntegramente a dividendos, la Audiencia entiende que, en atención a las circunstancias de esa sociedad y sus antecedentes, constituía un abuso de la mayoría destinar a reservas voluntarias más del 25% de los beneficios alcanzados en los ejercicios de 2014 y 2015. Razón por la cual, es razonable entender que si solo resultaba pertinente destinar a reservas voluntarias el 25%, el acuerdo procedente era destinar el resto a reparto de dividendos, que es lo que declara la sentencia.

En casos como el presente, la tutela judicial efectiva del accionista minoritario quedaría afectada negativamente, si el pronunciamiento del tribunal se limitara a estimar la impugnación y dejar sin efecto el acuerdo. Dependería de la junta de socios, controlada por el socio mayoritario, la legítima satisfacción de los derechos del minoritario, reconocidos por la sentencia.

Cuando la estimación de la impugnación de los acuerdos sociales no deja margen de discrecionalidad a la junta de socios para adoptar el acuerdo procedente, no existe ningún inconveniente en que el tribunal lo declare y a partir de entonces surta efecto.”